Las realidades anormales requieren la adopción de decisiones excepcionales en los ámbitos político y jurídico.
Por eso ante la anormalidad social que implicaba la pandemia nada hay que reprochar al Gobierno porque el 14 de Marzo pasado decretara el estado de alarma. La excepcionalidad de la situación justificaba la ruptura de la normalidad jurídica mediante la adopción de una medida autorizada en el art. 116.2 de la Constitución.
Poco importa que una parte de la oposición se echara al monte y le imputara haber instaurado una Dictadura encubierta. La posibilidad de suspensión de derechos constitucionales, en determinadas circunstancias y con cumplimiento de los requisitos establecidos, forma parte de la democracia y la constitucionalidad. Tanto como la plena vigencia de todos los derechos y libertades. Tanto como la normalidad constitucional.
Tampoco parece cuestionable el uso de las facultades sancionadoras establecidas en la dudosa Ley Mordaza, porque el cuestionamiento de esta Ley, no derogada, se efectúa desde la normal vigencia de los derechos constitucionales.
Sin embargo, en el fondo del planteamiento de la oposición, PP y Cs, había algo en lo que incuestionablemente tenían razón. La Constitución no contempla la posibilidad de suspender el derecho a la libre circulación mediante la declaración del estado de alarma. Solo los estados de excepción y de sitio autorizan esa suspensión.
El art. 55.1 de la Constitución establece que un derecho (el de información de las razones de la detención y de información de los derechos que asisten a los detenidos y el derecho a la asistencia por abogado a éstos del art. 17.3) sólo puede suspenderse en caso de declararse el estado de excepción. Y determinados otros derechos, los que dice y, entre ellos, el de libre circulación, sólo pueden ser suspendidos por la declaración del estado de excepción o el de sitio. No se contempla el estado de alarma.
Es cierto que la Ley Orgánica por la que se regulan los estados de alarma, excepción y sitio permite “limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos” (art. 11.a) pero también que el confinamiento acordado por el Gobierno excede con mucho esa autorización legal. Y en cualquier caso la Constitución debe prevalecer sobre la Ley Orgánica.
Y en principio no hay más. La propia Constitución contempla como única excepción que una Ley Orgánica pueda establecer la suspensión de los derechos constitucionales de los arts. 17.2 y 18.2 y 3 (duración de la detención preventiva e información de derechos y asistencia letrada a los detenidos, inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones) con relación a las investigaciones relacionadas con bandas armadas o elementos terroristas.
La Ley Orgánica de Medidas Especiales en materia de Salud Pública de 1986, establece la posibilidad de adopción de medidas de “reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control” en caso de peligro para la salud pública y medidas oportunas “para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. Aun admitiendo que esta Ley pudiera suspender el derecho a la libre circulación, lo que parece contradicho por el art. 55 de la CE, esa limitación o suspensión sólo podría afectar a los enfermos y personas que se hayan relacionado con ellos, en ningún caso podría afectar a las personas sanas. E igual que con la excepción del terrorismo y bandas armadas, la derogación o limitación de los derechos fundamentales habría de ser singular, de forma individual y personalizada, con intervención judicial y con el adecuado control parlamentario.
En eso erró el Presidente del Gobierno y sus asesores, el Gobierno y el Parlamento: sólo y como mínimo el estado de excepción habría justificado la suspensión del derecho a la libre circulación. Nunca el estado de alarma. Dudo que no lo supieran, pero el estado de alarma encubría un auténtico estado de excepción. Probablemente no querían evocar los estados de excepción franquistas. Pero la anomalía jurídica, gravísima, ha de hacerse constar.
La excepcionalidad de la pandemia requería de una excepcionalidad jurídica pero no justifica la adopción de medidas al margen o contra la Constitución
Con el levantamiento del estado de alarma, asistimos a la adopción de medidas de control de la pandemia en cascada por Comunidades Autónomas y Ayuntamientos en muchos casos jurídicamente regulares. Entre ellos todos los supuestos en que las Autoridades administrativas decretan el cierre de sus propios edificios, establecimientos o servicios y aquellos en que suspenden temporalmente concesiones administrativas (ya veremos con qué consecuencias indemnizatorias). Pero una buena parte de las medidas que se están adoptando exceden de sus competencias y lesionan derechos fundamentales. Desde luego todo lo que afecta a la libertad de circulación (confinamientos, toques de queda…)
La excepcionalidad de la pandemia requería de una excepcionalidad jurídica pero no justifica la adopción de medidas al margen o contra la Constitución. Porque en ese juego, cuando salgamos de la pandemia o incluso antes, podríamos haber perdido por el camino la democracia y nuestro derechos fundamentales. Y si el ordenamiento jurídico incluida la Constitución precisan de una reforma en cuanto a los estados de alarma, excepción y sitio o sobre los supuestos que pueden determinan la suspensión de los derechos y libertades fundamentales, ya estamos tardando en llevarlo a efecto. Y mientras tanto legalidad constitucional. Estado de excepción, por favor…