La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 18 de marzo resuelve los recursos planteados por las defensas de los tres jugadores de futbol del Arandina de 19, 22 y 24 años ante el fallo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de 11 de diciembre de 2019, que les condenó a cada uno de ellos como autor de un delito de agresión sexual múltiple y como cooperador necesario de otros dos a un total de 38 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, 41 años de alejamiento de la víctima y a la medida de seguridad postpenitenciaria de libertad vigilada de 10 años, declarándoles así mismo responsables civiles solidarios del pago de una indemnización de 50.000 euros. La Audiencia aplicaba así escrupulosamente la doctrina que el Tribunal Supremo había dejado sentada en su Sentencia 344/2019, de 4 de julio de 2019 en el caso de la Manada de Pamplona, en la que entendía que -en las violaciones múltiples- la responsabilidad de los distintos participantes debe serlo por los hechos propios (en concepto de autores) y de los ajenos (como cooperadores necesarios).
No cabe duda de que se trató de una condena muy elevada para los futbolistas, y todavía nos hace plantearnos si el hecho de que el Código penal obligue a imponer esas elevadísimas penas, sin que simultáneamente se garantice por otras vías una educación, sensibilización y prevención de la violencia sexual, es una forma eficaz de luchar contra una violencia que se ceba con mujeres jóvenes y que son episodios protagonizados por hombres jóvenes -en grupo- que confunden a las mujeres con muñecas hinchables y/o con balones de futbol y que asocian el sexo, con el sexo violento, que se practica como si fuera un nuevo hobby.
La cuestión principal es que el Tribunal Superior de Justicia no da credibilidad al testimonio de la víctima, al apreciar la existencia de “fisuras relevantes en su lógica interna”, amén de carecer “de elementos periféricos que le sirvan de apoyo”. A favor de los autores juega el hecho de que sus voces triplicadas
Ahora el Tribunal Superior de Justicia ha dado un giro de 180 grados, al eximir de todo tipo de responsabilidad al acusado que tenía 19 años en el momento de la comisión de los hechos y al considerar que los otros dos -de 24 y 22 años- son autores individuales de sendos delitos de abuso sexual, imponiéndoles respectivamente las penas de 4 y 3 años de prisión y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicarse con la victima por un periodo de 8 años, libertad vigilada durante 5 años e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior en 3 años al de la duración de las penas de prisión impuestas, rebajando por otra parte la cuantía de la indemnización hasta los 10.000 euros. Con la imposición de esta última pena, cumple así el Tribunal con la obligación que establece el art. 192 y que la Audiencia no tuvo en consideración. Por lo demás, la bajada de las penas a imponer es considerable, como consecuencia de la rectificación de los hechos probados y la correspondiente recalificación jurídica de los mismos.
La absolución de uno y la imposición de esas penas a los otros dos se produce como consecuencia de dos cambios que se introducen en el relato de hechos probados en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. El primer cambio afecta al hecho probado tercero, del que se elimina este párrafo: “Los acusados procedieron a desnudarla quintándole la ropa, salvo las bragas, ella se cruzó los brazos y no supo como reaccionar, quedándose paralizada, procediendo los acusados a cogerla las manos para que les masturbase, y posteriormente sujetándole la cabeza para que les hiciera una felación, a cada uno de ellos, llegando uno (sin determinar) a eyacular en la boca de la menor, ante lo cual y sintiendo asco fue al baño que se encontraba la final del pasillo para escupir”, limitándose por tanto a señalar lo siguiente: “Que estando solamente en el salón la menor y los tres acusados, los cuales eran conocedores de su minoría de edad y en concreto que tenía quince años, alguno de ellos apagó todas las luces de la estancia, se desnudaron, ante lo cual fue al baño, regresando con posterioridad y sentándose en una esquina del sofá. Que la menor si bien no veía a cada uno de los acusados, sí que pudo distinguir que las manos que la tocaban eran de diferente complexión, y alguno se encontraba depilado y otros no”. La eliminación de aquel fragmento de este hecho probado por la Sentencia de la Audiencia no se acompasó con la inclusión de párrafo de sustitución alguno por parte del Tribunal Superior de Justicia, por lo que finalmente en el apartado de hechos probados no se hace la menor mención a lo que ocurrió en aquella habitación.
De ser así, si lo que se da por probado es que la niña estaba en la habitación en la que los tres futbolistas se habían desnudado y que al regresar ella del baño se sentó en una esquina del sofá y fue objeto de tocamientos por parte de los acusados, no se entiende cómo se les castiga en atención a establecido en el art. 183.1 en relación con los números 2,3 y 4 b): esto es, abuso sexual con menor de 16 años (art. 183.1) sin violencia ni intimidación, consistente en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías y además por la actuación conjunta de dos o más personas. ¿En qué datos se concreta la penetración y la actuación conjunta?: con los “hechos probados” por delante, la condena por acceso carnal vulnera el principio de culpabilidad y el castigo, en su caso, debió producirse en atención a los tocamientos que se dan por probados, pero no por las penetraciones bucales que se han eliminado de los hechos probados. No obstante, cuando se lee la “fundamentación jurídica” se aprecia que se está -de nuevo- ante una sentencia construida con graves errores técnicos, pues se da por probado fuera de la parte orgánica de la sentencia en la que se deben probar los hechos, que se produjeron las masturbaciones y felaciones; de esta manera, en realidad, lo único que se elimina de los hechos probados es que la víctima no supiera reaccionar, que se quedase paralizada y que los acusados la cogieran por las manos para que les masturbase y que luego fueran ellos quienes le sujetaran la cabeza para hacerles una felación.
La cuestión principal es que el Tribunal Superior de Justicia no da credibilidad al testimonio de la víctima, al apreciar la existencia de “fisuras relevantes en su lógica interna”, amén de carecer “de elementos periféricos que le sirvan de apoyo”. A favor de los autores juega el hecho de que sus voces triplicadas, al unísono, mantienen repetidamente que en aquella habitación “no ocurrió nada anormal”, sino simplemente que ellos –“unos degenerados”- la “liaron parda”, que estuvieron con una “guarra” a la que no se la “follaron” porque “tenía la regla”, comentarios que sin sutiliza ninguna, sino con la vulgaridad que imprimen estas palabras, cruzaron en su grupo de Whatsapp llamado la “trupe”.
Con todo, el hecho de que se encuentren “fisuras” en el testimonio de una niña que no tiene asimilada la sexualidad con normalidad, sino desenfocada por el uso de las redes sociales y por la necesidad que las mismas le han creado de presentarse como una “mujer” que mantiene relaciones sexuales con quien quiere y, sin embargo, se de certeza a esos “degenerados” (tal como ellos mismos se denominan), viene a poner de manifiesto cómo la balanza de la justicia ignora las características criminológicas que acompañan a estos hechos y que siempre van a dejar a la víctima en desventaja. Por ejemplo, recurrir como elemento probatorio por indicio del consentimiento de la víctima y de la falta de intimidación al dato de que la víctima hubiera mantenido “anteriormente una relación afectiva con una primera relación sexual”, trae a la memoria aquella jurisprudencia decimonónica que para probar la existencia o no de un delito contra la honestidad, tenían en cuenta como dato trascendente la virginidad o no de la víctima. Más bien parece que las valoraciones que realiza sobre la madurez de la niña (“su estilo de acercamiento al sexo opuesto es poco adaptativo y sexualizado, caracterizándose por la superficialidad en las relaciones, el distanciamiento emocional y la proyección social” que le sitúa según se afirma “en una posición de vulnerabilidad al exhibir una "carta de presentación" de sí misma ficticia, mostrando una mayor madurez sexual de la que le corresponde por su momento evolutivo y experiencia real”) muestran su especial vulnerabilidad que, aunque no sea -sorprendentemente- un criterio de agravación de la pena ni en el art. 183, ni el catálogo de agravantes genéricas del art. 22, sin duda alguna tuvo que ser sopesado a la hora de determinar la pena, si quiera sea, para amortiguar la prepotencia de los autores y contrarrestar la inseguridad de la víctima.
Pero como se decía, el Tribunal Superior de Justicia no solo elimina ese trascendental párrafo de los hechos probados, sino que añade un párrafo SEXTO nuevo en el que señala que “en la fecha en la que ocurrieron los hechos C., V. y R. tenían, respectivamente, 24, 22 y 19 años, de edad, si bien ninguno ha llegado a superar la etapa de educación secundaria obligatoria, con una madurez psicológica por parte de R. próxima a la de la menor y ligeramente superior a la de esta por parte de V. En cuanto a C. padeció un trastorno de déficit de atención/hiperactividad en su infancia que provocó que su madurez cerebral sea inferior a la edad cronológica”. La inclusión en esa sede de este nuevo hecho probado se produce como consecuencia del cambio de valoración que le merece al Tribunal las pruebas periciales practicadas ante la Audiencia, en la que intervinieron los peritos judiciales que afirmaron que los acusados tenían una madurez psicológica “sustancialmente superior a la de la denunciante”, frente al peritaje realizado a instancia de parte que como no podía ser de otra forma, interesadamente afirmaba la existencia de déficits de madurez. La Audiencia entonces afirmó que “esta Sala después de valorar los referidos informes periciales se decanta por otorgar mayor fiabilidad al realizado por el Equipo psicosocial, adscrito a los Juzgados, por su mayor imparcialidad, considerando que ha sido riguroso en su método y conclusiones”. Sorprendentemente, el Tribunal Superior de Justicia cambia de criterio, y otorga mayor relevancia al dictamen pagado por los acusados que al dictamen objetivo realizado por el equipo adscrito a los Juzgados.
Y es que la inclusión de este nuevo “hecho probado” es determinante para la aplicación de la cláusula del art. 183 quáter, conocida dentro de la doctrina penalista como la cláusula de Romeo y Julieta y que viene a significar que el consentimiento libre del menor de 16 años excluye de responsabilidad criminal “cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez”. Ya la Audiencia Provincial recurrió a esta disposición para eximir de responsabilidad al futbolista de 19 años por el acceso carnal consentido que tuvo lugar en el dormitorio una vez que acabó el acto sexual que los tres mantuvieron con la niña en el salón de la vivienda, y ahora se recurre también al mismo para eximirle de responsabilidad por los hechos propios y ajenos que tuvieron lugar en ese salón, señalando expresamente que con sus 19 años tenía una madurez psicológica próxima a la de la menor de 15 años.
Si se tiene en cuenta que la diferencia de edad entre los dos sujetos de 24 y 22 años y la niña de 15 es de 9 y 7 años, respectivamente, la proximidad “por la edad” a la que se refiere el art. 183 quáter parece que debe quedar eliminada
Esta ampliación de la exención de responsabilidad criminal -eliminada la intimidación- parece correcta, ahora bien, la aplicación de la misma con carácter atenuatorio muy cualificado a los Romeos de 22 y 24 años no convence, fundamentalmente cuando se tiene en consideración que se produce una rebaja de la pena de prisión de 10 a 12 años, a otra de 2 años y medio a 5 años de prisión, dentro de la cual impone la de 4 años para el condenado de 24 años (“por su mayor edad y por haber ejercido una suerte de liderazgo sobre los demás manifestado en las especiales relaciones mantenidas a través de las redes sociales con la menor”) y de 3 años para el condenado de 22 años de edad. En puridad de principios, la cláusula del art. 183 quáter tiene la finalidad de permitir que menores de 16 años tengan relaciones sexuales consentidas, pero no es una patente de corso para eximir o atenuar la pena de los sujetos que llevan a cabo actos de contenido sexual con menores de 16 años sobre todo cuando se da la circunstancias de que la existencia de un supuesto “romance”, se convierte en un acto sexual colectivo en el que participan dos sujetos de 22 y 24 años con una niña de 15: el mero hecho de la comisión conjunta de dos personas parece que limita enormemente la aplicación de la atenuación.
Si se tiene en cuenta que la diferencia de edad entre los dos sujetos de 24 y 22 años y la niña de 15 es de 9 y 7 años, respectivamente, la proximidad “por la edad” a la que se refiere el art. 183 quáter parece que debe quedar eliminada, porque además de que son bastantes años, se corresponden con la franja de edad en la que se forja la personalidad y la identificación sexual de las personas. De esta forma, la única posibilidad que tenia el Tribunal de apuntalar la atenuación de la pena era incidir en “el grado de desarrollo y madurez”. Y para ello recurre al hecho de que ninguno de los procesados había “superado la etapa de educación secundaria obligatoria”, a lo que se añade que V. (el futbolista de 22 años de edad) tenía una madurez psicológica “ligeramente” superior a la niña y que C. “padeció un trastorno de déficit de atención/hiperactividad en su infancia que provocó que su madurez cerebral sea inferior a la edad cronológica”. Probablemente el Tribunal olvidó que se trata de unos jóvenes que juegan en una liga profesional, a los que se les exige un estado físico y psicológico mínimo como para rendir en un campo de futbol; si este dato no se había olvidado, la apreciación de semejante atenuación tan cualificada significa que el Tribunal Superior comparte la idea de que la madurez y fuerza física que deben mostrar en el campo unos futbolistas, se compagina con un comportamiento sexual infantilizado. Pero por otra parte, se ha olvidado el Tribunal que con anterioridad ha afirmado que la niña muestra una “mayor madurez sexual” ficticia, por lo que si hay que considerar que los condenados tienen un grado de desarrollo o madurez sexual inferior a la edad biológica que tienen, también debería haberse apreciado dicha disminución por deterioro o falsa representación de la realidad para la niña, por lo que la brecha de madurez entre la niña por una parte, y los dos jugadores de futbol por otra, seguiría siendo lo suficientemente amplia como para desterrar la aplicación de la atenuación y menos aún con el carácter muy cualificado que aprecia la sentencia.
Finalmente, la reducción de la cuantía de la responsabilidad civil de 50.000 a 10.000 euros tampoco pasa desapercibida. En esa parte de la sentencia, el Tribunal Superior de Justicia afirma que “en el supuesto sometido a nuestra consideración, es cierto que se dice que la niña padeció una dolorosa situación post traumática; más, no ha quedado debidamente acreditado que, de existir la misma, derivara directamente del hecho enjuiciado y no de las consecuencias mediáticas y sociales que provocó el mismo en su propio entorno y que, por otro lado, no han dejado de sucederse hasta hoy”. Tenía que recordar el Tribunal que ha sido el Tribunal Supremo en su Sentencia 344/2019, de 4 de julio de 2019 (caso de la Manada de Pamplona) el que ha establecido que “en casos muy mediáticos como el analizado se produce una victimización secundaria, por aparecer repetidamente la noticia en los medios de comunicación de masas”, daño indemnizable en el ámbito de la responsabilidad civil.
Eliminación del párrafo esencial de los hechos probados, inclusión de uno nuevo que beneficia enormemente a los autores, reducción de la cuantía de la indemnización, con una niña víctima que dada su formación en materia sexual es una persona especialmente vulnerable. ¿No les parece que se lleva a cabo un esfuerzo extraordinario para eximir de responsabilidad a los jóvenes futbolistas a partir de una enorme desconfianza hacia una niña mal educada y que no muchos quisieran tener como su propia hija? ¿no destilan estos hechos de nuevo rigor con la niña y comprensión con los hombres condenados?
Sin duda alguna, la aplicación estricta del Código penal por la Audiencia Provincial dio lugar a la imposición de una pena muy elevada de 38 años de prisión, que resultaba desproporcionada: en esto se está de acuerdo, pero es la consecuencia de un Código penal punitivista, jaleado reforma tras reforma, por un sector de la sociedad que se siente más protegida cuando más pena se dispone para los delitos, pero que critica la aplicación estricta de esas mismas leyes cuando hay que condenar a uno de los nuestros.
El balón judicial está ahora en el campo del Supremo.
Mientras dure la preocupación por el Coronavirus, y estemos en casa tele-trabajando u ocultando nuestro miedo en novelas y películas, muchas cosas pasarán desapercibidas, pero tendremos que hacer un esfuerzo para que el Estado de Derecho no se detenga.
¡Salud y República!
